donderdag 16 november 2017

Alsnog medische btw vrijstelling en schadevergoeding


Heeft een ondernemer ten onrechte btw voldaan op aangifte? Een vordering tot schadevergoeding behoort tot de mogelijkheden, mits die voldoende is onderbouwd. Een acupuncturist ging daarvoor onlangs naar de fiscale rechter vanwege te veel betaalde btw.


http://taxlive.nl/-/hertoghs-alsnog-medische-btw-vrijstelling-en-schadevergoeding-

mr. R.Vos en mr. R. Jeronimus 

woensdag 15 november 2017

Mediation als "gamechanger" om fiscale conflicten op te lossen



Als Youp van ’t Hek een hele column wijdt aan de
Belastingdienst,3 is het wellicht tijd om even rechtop te
gaan zitten. Hij is immers de man die Heineken op de
knieën kreeg met het merk Buckler. Het is bij de Belastingdienst
volgens Youp een grote ‘kolerezooi’. Er wordt niet
gecontroleerd en de goeie mensen die dat konden zijn bij
de Belastingdienst vertrokken door een vertrekregeling die
€ 700 miljoen heeft gekost.
Loop je als belastingplichtige wel tegen de lamp zoals
BN’ers Cootje Stompé of Robin van Linschoten dan
besteedt in elk geval de pers daar ruim aandacht aan. In
het AD van 25 augustus 2017 schrijft Sheila Sitalsing:4 ‘je
eindigt dan als ontbijtprakje’. Deze verhalen hebben volgens
haar een disciplinerende werking op andere belastingplichtigen.
De belastingmoraal is volgens haar hoog in Nederland.
Slechts 20% van de belastingplichtigen meent dat de
Staat iets van hem afpakt. Zij vraagt zich af of dat zo blijft
nu het zo’n ‘soepzooitje’ is bij de Belastingdienst.
We leven in een tijd dat dingen makkelijk kunnen schuiven:
niets is zeker. Wie had immers voor mogelijk gehouden dat
Zwarte Piet zou verdwijnen bij onder andere warenhuis De
Bijenkorf? Veranderingen vinden doorgaans van onderaf
– gezien de hoeveelheid burgerinitiatieven die er op dit
moment zijn – ook wel weer hun weg.


MBB, september 2017, nr. 9
mr. R. Vos en drs. A.J van Raay

woensdag 1 november 2017




Accijnsheffing: voorhanden hebben zonder wetenschap ?!

Rechtbank Gelderland 14 februari 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:699 In de onderhavige zaak is eiser binnen de Europese Unie actief op het gebied van transport en logistiek. Hij adviseert en bemiddelt voor personen en bedrijven die vanuit en naar de EU goederen tussen lidstaten vervoeren. Sinds 2003 verricht eiser deze werkzaamheden vanuit een VOF. Op 27 november 2013 is op verzoek van de Belastingdienst / Douane door de FIOD een onderzoek gestart naar eiser en de VOF in verband met een transport van ‘vermoedelijk’ niet-veraccijnsde waterpijptabak. Eiser is vervolgens op 15 januari 2014 aangehouden door een opsporingsambtenaar van de FIOD en op 15 en 16 januari 2014 als verdachte gehoord. In het overzichtsproces-verbaal van de FIOD van 25 maart 2014 komt onder meer tot uitdrukking dat de vermeende zending waterpijptabak deel uitmaakte van een grotere lading, die de VOF in opdracht van D heeft laten vervoeren vanuit Litouwen en vervolgens heeft opgeslagen in een door eiser gehuurde loods. De goederen zijn daarna door twee uit Engeland overgekomen medewerkers van D omgepakt en aan verschillende adressen in Nederland en Engeland verzonden. Eiser heeft het verblijf van de twee medewerkers geregeld, de voor het verdere vervoer benodigde documenten opgemaakt en de vervoerders uitgezocht. Eiser is aanwezig geweest bij de ontvangst van de goederen en later bij het laden voor verdere verzending. Ook heeft eiser materialen gekocht voor het ompakken van de goederen. Naar aanleiding van de bevindingen van de FIOD heeft de inspecteur van de Belastingdienst op 28 november 2014 een naheffingsaanslag accijns opgelegd ten bedrage van Euro 679.062 en Euro 23.201 belastingrente. Niet in geschil is dat sprake is van accijnsgoederen waarover geen accijns is geheven. Wat partijen verdeeld houdt is de vraag of eiser wel als belastingplichtige voor de accijns kan worden aangemerkt. In de Wet op de accijns is bepaald dat onder uitslag tot verbruik (onder meer) wordt verstaan “het voorhanden hebben” van een accijnsgoed buiten een accijnsschorsingssysteem indien daarover geen accijns is geheven (artikel 2, lid 1, aanhef en onder b Wet op de accijns). Op grond van artikel 51, lid 1, onder b Wet op de accijns kan de accijns vervolgens worden geheven van de persoon die die accijnsgoederen voorhanden heeft en enig persoon die bij het voorhanden hebben betrokken is. De accijnswetgeving is gebaseerd op Europese wetgeving, waaronder de Accijnsrichtlijn 2008 (1). In deze richtlijn komt tot uitdrukking dat het voorhanden hebben van accijnsgoederen waarvoor geen accijns is geheven als uitslag wordt aangemerkt. In de daarvoor geldende Richtlijn 92/12/EEG (2) werd het voorhanden hebben van een accijnsgoed weliswaar niet expliciet als uitslag tot verbruik aangeduid, maar uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU (3) volgde dat ook onder de oude richtlijn het voorhanden hebben als uitslag tot verbruik moest worden beschouwd. In de Wet op de accijns was toen – in artikel 2f – “het voorhanden hebben” wel al expliciet als belastbaar feit opgenomen. 
De inspecteur voerde in de onderhavige procedure onder andere aan dat dit wetenschapsvereiste niet langer van toepassing is en verwees hiervoor naar de parlementaire geschiedenis bij de wijziging van de Wet op de accijns naar aanleiding van de nieuwe accijnsrichtlijn. Daarin komt inderdaad tot uitdrukking dat de wetgever het wetenschapsvereiste niet meer van belang vindt voor de toepassing van artikel 2, lid 1, onderdeel b, Wet op de accijns. Dit vereiste vloeit – aldus de wetgever – niet voort uit de Accijnsrichtlijn 2008. De inspecteur stelde zich derhalve op het standpunt dat hij met de overlegging van het overzichtsproces-verbaal aannemelijk had gemaakt dat eiser onveraccijnsde accijnsgoederen voorhanden heeft gehad, althans betrokken is geweest bij het voorhanden hebben daarvan.
De rechtbank Gelderland volgt de inspecteur in zijn betoog. De inspecteur hoeft dus niet aannemelijk te maken dat eiser wist of redelijkerwijze kon weten dat het voorhanden hebben betrekking had op accijnsgoederen. Wel brengt een redelijke uitleg van de Accijnsrichtlijn 2008 en de Wet op de accijns naar het oordeel van de rechtbank mee dat eiser in de gelegenheid moet worden gesteld te bewijzen dat hem geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Een andere uitleg zou met zich meebrengen dat in feite sprake is van risicoaansprakelijkheid waardoor de keuze van degene aan wie de naheffingsaanslag wordt opgelegd in de keten van betrokkenen volledig arbitrair wordt. Overigens helpt dat de eiser in deze zaak niet, want de rechtbank is – gelet op alle feiten en omstandigheden – van oordeel dat eiser had moeten twijfelen aan de betrouwbaarheid van zijn opdrachtgever D. Zo heeft eiser zonder enig nader onderzoek alle opdrachten van D uitgevoerd en was hij nauw betrokken bij deze transacties.
 Zo heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant op dit punt in ieder geval op 5 september 2013 een ander standpunt ingenomen. De rechtbank is van oordeel dat ook in de aangepaste Wet op de accijns het wetenschapsvereiste een rol blijft spelen. Weliswaar noemt de accijnsrichtlijn het wetenschapsvereiste niet, maar dat is volgens de rechtbank ook niet nodig omdat het “voorhanden hebben” die wetenschap impliceert. Ook bij betrokkenheid bij het voorhanden hebben is, naar het oordeel van de rechtbank, wetenschap essentieel. Er moet – aldus de rechtbank – enige kennis aanwezig zijn omtrent het antwoord op de vraag waarbij men dan wel betrokken is. Wij ondersteunen deze uitspraak van harte. Daarnaast zijn wij van mening dat de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad hier wel heel makkelijk opzij wordt geschoven. De jurisprudentie is ontwikkeld naar aanleiding van de uitleg omtrent artikel 2f Wet op de accijns. Artikel 2f is weliswaar niet langer van toepassing, maar de tekst van artikel 2 lid 1, onderdeel b Wet op de accijns is vrijwel identiek aan de tekst van het oude 2f Wet op de accijns. In beide artikelen maakt het “wetenschapsvereiste” geen onderdeel uit van de wettekst. Toch heeft dit volgens de Hoge Raad steeds een rol gespeeld. Het laatste woord is hier wat ons betreft in ieder geval nog (lang) niet over gezegd. Meer in zijn algemeenheid dient het belastbare feit “voorhanden hebben” naar onze mening (zeer) terughoudend te worden toegepast. In veel gevallen ligt aan het voorhanden hebben van onveraccijnsde goederen immers een eerdere uitslag tot verbruik ten grondslag (zoals bijvoorbeeld de uitslag uit een accijnsgoederenplaats). Alleen indien deze (eerdere) uitslag niet kan worden aangetoond, zou de inspecteur moeten teruggrijpen naar het vangnet “voorhanden hebben”. En dan alleen voor zover de inspecteur in het bewijs slaagt dat degene die onveraccijnsde goederen voorhanden heeft (of daarbij betrokken is), daar ook wetenschap van heeft.


Bij inkeer altijd de laagst mogelijke straf

Krijg ik bij inkeer een boete opgelegd, en zo ja hoe hoog? Sinds de eerste wijziging van de inkeerregeling per 2010 verschillen belastingplichtigen en de Belastingdienst daarover van mening. Rechtbank Gelderland gaf hierop onlangs het antwoord dat vanwege het legaliteitsbeginsel bij inkeer altijd de laagste straf geldt. Dat oordeel is wat ons betreft geheel terecht, maar is wel tegen het zere been van de overheid. Het demissionair kabinet wil de werking van de inkeerregeling immers ernstig inperken, ook voor het verleden. De boeteoplegging in inkeerzaken is dan ook een principiële kwestie waarover de Hoge Raad zal moeten beslissen. 


Hertoghs beschouwt d.d. 8 augustus 2017

Scholenconstructie en misbruik van recht; blijven zitten of toch over(stag)?

De gemeente Woerden heeft tegen een vergoeding die lager is dan de kostprijs nieuwe multifunctionele gebouwen aan een stichting geleverd. Desbetreffende gebouwen zijn gedeeltelijk bestemd voor scholen waardoor gedeelte(n) van dit gebouw om niet voor basisonderwijs ter beschikking wordt gesteld, overige gedeelte(n) worden tegen een vergoeding in gebruik
genomen. De centrale (rechts)vraag in deze casus is of recht op volledige aftrek bestaat van de voor de bouw van dat gebouw betaalde belasting over de toegevoegde waarde, of dat sprake is van gedeeltelijke aftrek, te weten naar evenredigheid van de gedeelten van dat gebouw die de verkrijger voor economische activiteiten gebruikt dan wel of dat sprake is van een gekunstelde constructie – misbruik van recht – waardoor aftrek niet kan worden toegelaten.
In deze publicatie gaan wij naar aanleiding van beantwoording van de aan het HvJ gestelde vragen nader in op het eindarrest van de Hoge Raad in de zaak van de gemeente Woerden alsook de toepassing van het beginsel van misbruik van recht (fraus legis).
De btw-scholenconstructies Vanaf het jaar 2012 ligt vanuit de belastingdienst een focus op de zogenoemde ‘scholenconstructies’. Bij een dergelijke constructie levert een gemeente een gebouw, nadat zij deze opgeleverd heeft gekregen, aan een stichting of vereniging. De gemeente kan – in algemene zin – alle btw in relatie tot de kosten van de bouw van het gebouw in vooraftrek brengen.
Al op 17 februari 2012 oordeelde de Hoge Raad in de zaak Gemeente Gemert-Bakel (ECLI:NL:HR:2012:BR4486) dat het Gerechtshof Arnhem in een van de eerste btw-scholenconstructies moest nagaan of sprake was van misbruik van recht.

Onder verwijzing naar het reeds gewezen arrest in de zaak van de Gemeente Albrandswaard oordeelde het Gerechtshof Arnhem dat (ook) hier geen sprake was van misbruik van recht. In de zaken Gemeente Middelharnis (ECLI:NL:HR:2012:BR4476) en Gemeente Nijkerk (ECLI:NL:HR:2015:1363) werd misbruik van recht echter wel aangenomen omdat het recht op aftrek van de ter zake van de bouw van de school op een artificiële wijze zou zijn gecreëerd. Een eenduidig antwoord op de vraag wanneer sprake is van misbruik van recht in relatie tot scholenconstructies
lijkt te ontbreken. Des te meer indien men de zaken Gemeente Albrandswaard ECLI:NL:HR:2012:BR4525), Gemeente Ermelo (ECLI:NL:HR:2012:BY3261) en Gemeente Aalten (ECLI:NL:HR:2014:979) eveneens bij de beantwoording van die vraag in ogenschouw neemt. In deze zaken oordeelde de Hoge Raad namelijk dat van misbruik van recht geen sprake was.
Uit de zaken Gemeente Gemert-Bakel, Gemeente Middelharnis, Gemeente Nijkerk, Gemeente Albrandswaard, Gemeente Ermelo, Gemeente Hardinxveld-Giessendam en Gemeente Aalten valt echter wel een ‘modus operandi’ van de inspecteur te ontdekken. Als het gaat om het voeren van verweer in een procedure tegen desbetreffende scholenconstructies wenst de inspecteur het recht op (volledige) aftrek te beperken en brengt, alsook in die van de gemeente Woerden, de volgende
argumenten in stelling:
1 De macht om als eigenaar over het pand te beschikken is niet overgegaan;
2 Er is geen sprake van een belaste levering;
3 Indien sprake is van 1 en 2, dan worden de transacties met de derde als overheid verricht;
4 Indien sprake is van 1, 2 en 3, dan hebben de leveringen niet onder bezwarende titel plaatsgevonden;
5 Indien sprake is van 1, 2, 3 en 4, dan is sprake van misbruik van recht.
Misbruik van recht (fraus legis)

Een van de vragen in de zaak Gemeente Woerden was of misbruik van recht aan de orde is indien de gemeente met het oog op een btw-besparing gebruik heeft gemaakt van een daartoe vooraf opgezette btw-constructie en of op grond daarvan de inspecteur de in aftrek gebrachte btw rechtmatig kon naheffen.

Sinds de HvJ-zaak Halifax (C-255/02) is duidelijk geworden dat het beginsel van rechtsmisbruik (misbruik van recht of fraus
Link: http://deeplinking.kluwer.nl/?param=00CEC414&cpid=WKNL-LTR-Nav2
Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 19-10-2017. Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kluwer op www.wolterskluwer.nl

legis), een beroep op het recht van de Europese Unie (EU) uitsluit, dit ongeacht of sprake is van een puur nationale btw zaak. Het beginsel van rechtsmisbruik in het kader van de btw mag daarentegen geen afbreuk doen aan het beginsel van de rechtszekerheid of het recht van een ondernemer om zijn onderneming zo te structureren of te kiezen voor zodanige transacties dat hij minder btw hoeft te betalen. Een van de kenmerken van misbruik van recht is dat misbruik van recht enkel door derden wordt (vast)gesteld (de belastingdienst en de rechter) en altijd in weerwil van een ondernemer wordt gesteld. Een ondernemer houdt zich formeel gezien aan de letter van de btw-wetgeving, maar wordt desalniettemin geconfronteerd met een beperking van zijn ‘OBrechten’ zoals het recht op vooraftrek. Eventuele maatregelen dienen – conform Halifax – dan ook beperkt te blijven tot de omvang van de transactie(s) waarop derden stellen dat daaromtrent sprake is van misbruik van recht. Dit brengt met zich mee dat alleen die transacties waarmee een misbruik gepaard is gegaan, moeten worden geherdefinieerd zodat die situatie wordt hersteld zoals zij zou zijn geweest zonder de transacties die dit misbruik vormen. Misbruik van recht brengt daarnaast met zich mee dat een Belastingadministratie met terugwerkende kracht nabetaling van de afgetrokken bedragen kan
vorderen (naheffen) voor elke transactie waarvan zij vaststelt – de bewijslast ligt immers bij de inspecteur – dat misbruik is gemaakt van het recht op aftrek.

In 2006 heeft het HvJ in de zaak Halifax (C-255/02) – kort samengevat – bepaald dat sprake is van misbruik van recht met betrekking tot de heffing van btw indien aan twee cumulatieve voorwaarden wordt voldaan:

1 De (in geding zijnde) betrokken handelingen moeten, in weerwil van de formele toepassing van de voorwaarden in de desbetreffende bepalingen van de Btw-richtlijn en de nationale wettelijke regeling tot omzetting daarvan, ertoe leiden dat in strijd met het doel van deze bepalingen een belastingvoordeel wordt toegerekend,

en;

2 Wanneer uit een geheel van objectieve factoren blijkt dat het wezenlijke doel van de betrokken transacties erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen. Omtrent de bewijslast van de inspecteur inzake het aantonen van misbruik van recht is het niet voldoende dat wordt aangetoond dat een bepaalde transactie tot belastingvoordeel leidt, dat de transactie het doel heeft belasting te besparen of
dat een bepaalde transactie geen andere reden of verklaring kan hebben dan het realiseren van een btw-voordeel. Er dient door de inspecteur eveneens aannemelijk te worden gemaakt (objectieve gegevens) dat de transactie leidt tot een belastingvoordeel dat in strijd is met het doel van de Btw-richtlijn en de nationale wettelijke regeling tot omzetting van deze richtlijn. Onzes inziens is dit punt het meest belangrijke punt. De aftrekregeling van de Btw-richtlijn heeft namelijk tot doel
ondernemers geheel te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of betaalde btw.

Strijdigheid met de Btw-richtlijn lijkt ons dan ook zeer lastig te bewijzen (aannemelijk te maken).
Zoals verwoord in onder andere Abbey National en Zita Modes waarborgt het gemeenschappelijke btw-stelsel namelijk een volstrekt neutrale fiscale behandeling ten opzichte van alle economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of het resultaat ervan, mits die activiteiten op zich in beginsel aan de heffing van btw zijn onderworpen. Een belastingautoriteit c.q. de belastingrechter dient dan ook gemotiveerd aan te geven op welke wijze een btw-constructie in weerwil is met de formele
toepassing van de voorwaarden van de Btw-richtlijn en de nationale wet- en regelgeving.

Feiten en geschil gemeente Woerden
In de zaak van de gemeente Woerden (de Gemeente) gaat het om twee panden die de Gemeente laat bouwen voor multifunctioneel gebruik. De gebouwen zijn zogenoemde ‘brede scholen’ waarbij onderwijs wordt gecombineerd met bijvoorbeeld opvang, zorg, welzijn, sport en cultuur. De Gemeente was aanvankelijk van plan om de brede scholen zelf in eigendom te houden en ze te verhuren aan een stichting. Van dit plan heeft zij tijdens de bouw van de scholen afgezien op
advies van haar fiscaal adviseur. Ter uitvoering van de fiscale structuur heeft de Gemeente de gebouwen aan de Stichting Gebouwen Beheer Woerden (de Stichting) geleverd. Desbetreffende gebouwen zijn beide voor een bedrag lager dan de kostprijs geleverd.
Op basis van de fiscale structuur met als doel de integratielevering te voorkomen, werd niet langer uitgegaan van (vrijgestelde) verhuur aan de Stichting maar van een (belaste) levering tegen een koopsom van ongeveer 10% van de bouwkosten. Op deze wijze kon de druk van btw worden verminderd met ongeveer 90%. De btw is vervolgens berekend over de verkoopprijs en de door de Stichting verschuldigde koopsom is omgezet in een rentedragende lening. Ook heeft de
Stichting een gedeelte van de betrokken gebouwen om niet in gebruik gegeven aan drie instellingen voor bijzonder basisonderwijs. De overige gedeelten zijn onder bezwarende titel verhuurd aan verschillende huurders. Deze verhuur onder bezwarende titel is vrijgesteld van btw, behoudens de verhuur van de sportaccommodaties. Ter zake van de oplevering aan de Gemeente in rekening gebrachte btw is vervolgens nagenoeg geheel in aftrek gebracht.

Overwegingen rechtbank
De rechtbank komt op basis van alle feiten en omstandigheden (ten eerste) tot de conclusie dat de Gemeente met haar handelingen wel degelijk de macht om als eigenaar over de schoolgebouwen te beschikken aan de Stichting heeft overgedragen. Volgens de rechtbank is het hierbij niet van belang dat sprake is van de koopoptie, een boetebeding, of het Link: http://deeplinking.kluwer.nl/?param=00CEC414&cpid=WKNL-LTR-Nav2

Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 19-10-2017. Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kluwer op www.wolterskluwer.nl

Feit dat de Gemeente invloed op de Stichting kan uitoefenen doordat zij in het bestuur van de Stichting is vertegenwoordigd. De rechtbank komt tot het oordeel dat sprake is van aan de btw onderworpen leveringen van nieuwe onroerende zaken in de zin van de Wet OB 1968, mits verricht door een ondernemer. Ook deze laatste horde wordt door de rechtbank genomen. De rechtbank is van mening dat niet ‘als overheid’ maar als ondernemer is geleverd. De enige vraag die dientengevolge door de rechtbank moet worden beantwoord, is of de aan de Gemeente berekende btw bij de voorbereiding en de realisatie van de schoolgebouwen in aanmerking komt voor aftrek of dat dit recht mag worden ontzegd omdat sprake is van misbruik van recht. En hier gaat het voor de Gemeente bij de rechtbank ‘mis’. De rechtbank geeft in eerste instantie aan – conform jurisprudentie van het HvJ – dat een ieder, in elk opzicht, waaronder het fiscale, de voor hem voordeligste structuur mag kiezen ter realisering, maar dat begrenzing bestaat in het verbod van misbruik van recht. Echter omtrent de eerste en tweede (Halifax-)voorwaarden, overweegt de rechtbank dat hieraan wordt voldaan aangezien de aanvankelijke opzet van de Gemeente bestond uit het (vrijgesteld) verhuren van de brede scholen en dat voorbelasting met betrekking deze vrijgestelde ondernemershandelen niet voor aftrek in aanmerking dienen te komen.

Nu de Gemeente via een conglomeraat van speciaal daartoe in het leven geroepen (rechts)handelingen dit alsnog bereikt is sprake van strijdigheid met doel en strekking. Voor de tweede voorwaarde verwijst de rechtbank naar de door de inspecteur aangedragen feiten en omstandigheden. De rechtbank meent dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt – op basis van
objectieve factoren – dat het wezenlijke doel van eiseres was gelegen in het verkrijgen van een (substantieel) belastingvoordeel en komt daarmee tot de conclusie dat in casu sprake is van misbruik van recht. De verrichte (rechts)handeling wordt door de rechtbank geherdefinieerd naar een integratielevering (wegens de aanvankelijk voorgenomen van btw vrijgestelde verhuur) in het jaar van de eerste ingebruikname. Overwegingen gerechtshof Het gerechtshof behandelt eerst de vragen of en, zo ja, in hoeverre de Gemeente door de overdracht van de gebouwen aan de Stichting economische activiteiten heeft verricht en of die activiteiten belast zijn met btw. Omtrent de levering van het gebouw ziet het gerechtshof geen aanknopingspunten om in een geval als het onderhavige een levering uit te sluiten. Daarmee sluit het gerechtshof aan bij de arresten Gemeente Gemert-Bakel en Gemeente Albrandswaard waar in soortgelijke situaties, met soortgelijke beperkende voorwaarden, eveneens sprake was van een levering. Het gerechtshof merkt verder op dat het begrip ‘levering van een goed’ in de zin van de btw op basis van vaste jurisprudentie van het HvJ
moet worden bepaald zodat niet naar de eigendomsoverdracht in de door het toepasselijke nationale recht voorziene vormen moet worden gekeken, maar dat het begrip levering eveneens blijkt op basis van elke handeling houdende een overdracht van een lichamelijke zaak door een partij, die de andere partij in staat stelt daadwerkelijk daarover te beschikken als ware zij eigenaar van die zaak (HvJ Shipping and Forwarding Enterprise Safe, HvJ Auto Lease Holland B.V. en HvJ Centralan Property Ltd).

Omtrent de overdracht onder bezwarende titel komt het gerechtshof tot het oordeel dat de Gemeente, hoewel daar ter zitting naar is gevraagd, niet heeft kunnen verklaren waarom de waarde van de gebouwen slechts 10% bedraagt. Anders dan de rechtbank komt het gerechtshof tot het oordeel dat de overdracht van een gebouw, dat uit meerdere afzonderlijk te exploiteren en te gebruiken delen bestaat, tegen een vergoeding die alleen is toe te rekenen aan enkele van die delen, uiteenvalt in verschillende leveringen van de desbetreffende gedeelten van het gebouw en daarom met zich meebrengt dat onderscheid gemaakt dient te worden tussen de leveringen van bepaalde delen van het gebouw. Volgens het gerechtshof zijn slechts bepaalde leveringen door de Gemeente als ondernemer verricht. Dit brengt met zich mee dat de Gemeente ‘slechts’ 10% van de haar in rekening gebrachte voorbelasting in aftrek kan brengen. Ook misbruik van recht komt aan de orde en kan volgens het gerechtshof alleen betrekking hebben op die delen van het gebouw die door belanghebbende tegen vergoeding zijn geleverd. Het gerechtshof acht niet aannemelijk dat belanghebbende misbruik van recht kan worden verweten. Wel plaats het gerechtshof een belangrijke kanttekening. Het
gerechtshof meent dat voor het geval ervan uit moet worden gegaan dat de Gemeente leveringen heeft verricht van twee (gehele) gebouwen tegen een vergoeding en de Gemeente die leveringen heeft verricht in het kader van haar onderneming, dat in dat geval sprake is van misbruik van recht. Met de rechtbank is het gerechtshof van oordeel dat in dit geval is voldaan aan de daartoe gestelde voorwaarden en dat sprake is van misbruik van recht. Bovenstaande redenering van het gerechtshof is echter opmerkelijk te noemen. In plaats van het herdefiniëren van de verrichte (rechts)handelingen op basis van misbruik van recht wordt de bedoeling van de levering van de leverende ondernemer geherdefinieerd zodat aan misbruik van recht niet wordt toegekomen. Op basis van deze redenering van het gerechtshof heeft de Gemeente (slechts) aanspraak op aftrek van 10% van de ter zake van de verwerving van de onderhavige gebouwen in rekening gebrachte btw.

Conclusie A-G Van Hilten en HR-arrest van 29 mei 2015 
In deze zaak heeft (in eerste maal) A-G Van Hilten zich in haar conclusie van 21 mei 2014 (vooral) gericht op de vraag of Link: http://deeplinking.kluwer.nl/?param=00CEC414&cpid=WKNL-LTR-Nav2 Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 19-10-2017. Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kluwer op www.wolterskluwer.nl

Het gerechtshof kon oordelen dat de Gemeente de gebouwen deels tegen vergoeding en deels om niet heeft geleverd. A-G Van Hilten concludeert, onder verwijzing naar het arrest Gemeente Armbrecht, dat het mogelijk is een gebouw in gedeelten aan één afnemer te leveren waarbij een verschillende fiscale behandeling mogelijk is. Hierbij geldt dan wel dat de leverancier (vooraf) een keuze dient te maken om een deel als ondernemer en een deel als niet-ondernemer te leveren. In tegenstelling tot het gerechtshof komt A-G Van Hilten wel tot de conclusie dat de Gemeente de bedoeling had het hele
gebouw te leveren en dat de overeengekomen prijs ziet op de levering van het gehele gebouw. Vervolgens is het dan van belang om na te gaan of A-G Van Hilten het gerechtshof volgt dat in dat geval dan sprake is van misbruik van recht. Ook in dat kader wordt het gerechtshof niet gevolgd. A-G Van Hilten maakt een vergelijking met een vergelijkbare structuur zoals de Gemeente Albrandswaard had toegepast. Evenals in de zaak van de Gemeente Albrandswaard ziet A-G Van Hilten niet
dat sprake zou zijn van misbruik van recht. Naar aanleiding van de conclusie van A-G Van Hilten is door de Hoge Raad bij arrest van 29 mei 2015 een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ. Samengevat was de vraag van de Hoge Raad of recht op volledige, dan wel aftrek bestond van
slechts een gedeelte van de voor de oplevering van de gebouwen in rekening gebrachte btw. Enige verwijzingen naar een btw-constructie of misbruik van recht werd door de Hoge Raad achterwege gelaten. Bij arrest van 22 juni 2016 antwoordde het HvJ vervolgens dat de Btw-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de belastingplichtige in de gegeven omstandigheden (levering voor een lagere prijs) recht heeft op volledige aftrek van de voor de bouw van dat gebouw betaalde btw, en niet slechts op gedeeltelijke aftrek van die belasting naar evenredigheid van de gedeelten van dat gebouw
die de verkrijger voor economische activiteiten gebruikt. Daarbij geldt (zelfs) dat indien de verkrijger een gedeelte van het betrokken gebouw om niet aan een derde in gebruik geeft, dit zonder betekenis blijft. De Hoge Raad verbindt aan de uitkomst van de vraag van het HvJ gevolgen voor de toepassing van misbruik van recht terwijl het hof hieromtrent niet wordt ingelicht. De Hoge Raad meent onder verwijzing naar de zaak Gemeente Albrandswaard waarbij geen sprake was van misbruik van recht, dat indien volledig recht op aftrek van voorbelasting bestaat, in casu geen sprake is van misbruik van recht. Dit brengt met zich mee dat indien de lijn van de Hoge Raad gevolgd kan worden dat leveringen tegen een vergoeding die (belangrijk) lager zijn dan de kostprijs niet langer ter zake doet indien een belastingplichtige volledig recht op aftrek van voorbelasting heeft c.q. behoudt en haar activiteiten zodanig mag structureren dat de omvang van de belastingschuld beperkt blijft. Deze uitkomst lijkt bijna te mooi om waar te zijn.

Conclusie A-G Ettema en HR-eindarrest van 7 juli 2017
Ook is het HvJ – op basis van de formulering van de prejudiciële vraag – ervan uitgegaan dat de Gemeente aangemerkt werd als ondernemer in de zin van de btw en dat de gebouwen zijn geleverd onder bezwarende titel en daarmee een economische activiteit werd. Juist omtrent dit punt is A-G Ettema kritisch. A-G Ettema concludeert dat de Hoge Raad niet had mogen aannemen dat de levering van de gebouwen onder bezwarende titel als economische activiteit mocht worden gekwalificeerd aangezien niet is getoetst aan het ‘duurzameopbrengstcriterium’. Volgens A-G Ettema is geen sprake van ‘duurzaam optreden op een markt’ aangezien het gaat om een incidentele handeling waarbij de schoolgebouwen niet worden aangeboden op een markt. Hierdoor kunnen desbetreffende leveringen van de gebouwen niet worden aangemerkt als economische activiteiten met als gevolg dat het
recht op aftrek van voorbelasting moet worden geweigerd.
Een ander interessant punt is dat A-G Ettema in haar conclusie niet ingaat op het vraagstuk van misbruik van recht aangezien volgens haar de uitspraak van het HvJ eveneens geen aanleiding geeft voor een andersluidend oordeel. Het boek omtrent misbruik van recht werd daarmee gesloten.

Gevolgen voor de praktijk
Het is gelet op de gehele gang van zaken niet verwonderlijk dat het eindoordeel van de Hoge Raad luidt dat de naheffingsaanslag moest worden vernietigd. Toch plaatsen wij wel twee kanttekeningen bij de uitkomst van deze ‘scholenconstructie’. Het lijkt ons namelijk geen gegeven dat indien sprake is van een levering onder bezwarende titel daarmee ook sprake is van een economische activiteit. Ook lijkt ons het verband tussen volledige aftrek van voorbelasting en de conclusie dat in dat geval geen sprake is van misbruik van recht een uitzondering op de (hoofd)regel. Wij zien beide
punten dan ook graag nog eens bevestigd worden door de Hoge Raad.
Omtrent het aantonen van misbruik van recht is – zoals bevestigd – het voor een inspecteur niet voldoende om enkel te stellen én aannemelijk te maken dat een bepaalde transactie tot een belastingvoordeel leidt. In een dergelijk geval dient eveneens aannemelijk te worden gemaakt dat een specifieke transactie leidt tot een belastingvoordeel dat (ook) in strijd is met het doel van de Btw-richtlijn. Daarbij geldt dat – indien misbruik wordt aangenomen –enkel die transactie mag worden
geherdefinieerd. Nu bij misbruik van recht geen sprake is van fraude, mogen lidstaten niet verdergaan dan ter bereiking van die doelstellingen noodzakelijk is (het innen van btw). Misbruik van recht kan in dat licht volgens ons dan ook niet leiden tot een bestuurlijke boete. Voor een boete is een duidelijke en ondubbelzinnige rechtsgrondslag vereist, hetgeen bij van Link: http://deeplinking.kluwer.nl/?param=00CEC414&cpid=WKNL-LTR-Nav2
Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 19-10-2017. Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kluwer op www.wolterskluwer.nl

Misbruik van recht ontbreekt.
Op basis van de besproken uitspraken kan worden opgemaakt dat ook bij (scholen)constructies, geen sprake is van misbruik van recht indien volledig recht op aftrek van voorbelasting bestaat én (daarmee) sprake is van een economische activiteit. Juist omtrent dat laatste punt lijkt ons het laatste nog niet gezegd. Het enige wat we weten is dat de staatssecretaris in onderhavige zaak niet verder komt dan het gerechtshof met zijn stelling dat sprake is van misbruik van recht. Dit terwijl de staatssecretaris dit leerstuk voldoende achtte om soortgelijke btwconstructies te bestrijden. Nu de staatssecretaris te horen heeft gekregen dat misbruik van recht niet aan de orde was – en
dat hij moet blijven zitten – verwachten wij dat de staatssecretaris de spelregels zal veranderen door middel van nieuwe wettelijke maatregelen. Wellicht dat een ‘at arm’s length-principe’ in de btw de staatssecretaris kan helpen te bezien wat onafhankelijke partijen als normale prijs achten om vervolgens het recht op vooraftrek hieraan te koppelen. Wordt vervolgd

Voetnoten
[1]
Mr. R. Vos (advocaat) en mr. R. Jeronimus (advocaat) zijn beiden verbonden aan Hertoghs advocaten te Rotterdam.